時間：2022-07-08 05:51:07
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1、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。
根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。
根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。
上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。
最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。
5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
合同解除的立法目的在于，給予一方當事人根據合同履行中出現了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟措施，以及違約方不應因合同的解除獲得不當的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的權利義務終止”。《解釋》涉及合同解除的條文多達10條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋28條的36.7％。結合審判實踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來主要有以下幾種：1.協議解除；2.根本違約；3.遲延履行；4.法律規定的其他情形。具體言之，解釋對后三種事由明確列舉規定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；房屋主體結構質量不合格；房屋質量問題嚴重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行的；辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對值超出3％；商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的。
司法解釋主要從實體上規定了解除商品房買賣的事由，對其解除程序則應根據我國合同法的規定處理。我國合同法第九十六條第一款規定：“主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。”該項緊接著規定，“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”可見，行使商品房買賣合同解除權的一方應該履行通知的程序。沒有通知的，法院應該行使釋明權，要求主張解除的一方及時向對方通知解除。問題是，通知已經送達，但對方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對于合同解除的效力便處于不確定狀態，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實踐中，應該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認解除商品房買賣合同的效力。
商品房買賣合同標的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對于樓花按揭中以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對擔保權人的權利保護的沖突問題，司法解釋沒有規定解決的方案。如乙向甲公司購買價值30萬元的商品房一套，應首付15萬元給甲公司，實際支付10萬元，尚欠5萬元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”；余款15萬元向丙銀行申請按揭貸款15萬元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔保。甲公司經催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院，請求判令：1.解除與乙簽訂的商品房買賣合同；2.乙返還商品房給甲公司；3.甲公司返還10萬元給乙，返還15萬元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔保貸款合同已經簽訂并且按揭貸款也支付給了開發商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行”的情形；其次，乙未依約支付5萬元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購房款”的情形。但是，我們認為，乙遲延交付的5萬元只是商品房預售合同總價款30萬元的六分之一，為此，乙的行為性質應該認定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購房款在量與質上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時，應注意結合我國合同法第九十四條第三項規定“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”加以考慮。我們認為司法解釋中遲延支付的購房款應該是指主要的購房款，在識別“主要”上，應不少于購房總價款的二分之一，而不是一小部分的購房款，當然如果少于總價款二分之一，但遲延交付的購房款足以影響開發商生產經營的，亦可認定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購房款行為顯然不是遲延履行主要債務，不構成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時甲公司有權解除合同。
同時，法院還面臨著與擔保權人（按揭貸款人）的權利保護的法律價值選擇問題。此類案件有兩個相互牽連，但是又相互獨立的法律關系：一個是商品房買賣雙方的法律關系，一個是商品房擔保貸款的法律關系。后一個法律關系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔保，擔保權人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個法律關系的履行問題，然而，其是否必然導致解除商品房擔保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規定，只是在第二十五條第二款規定了兩個合同關系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人”。對于該款，我們認為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔保貸款合同應該解除。后者是否解除仍然應該根據我國合同法及相關司法解釋來具體認定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔保貸款合同的，作為商品房擔保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔保貸款合同缺乏法律依據。上述案件中，乙、丙銀行關于貸款合同不應解除的抗辯理由成立。此時，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權，將購房款和貸款本息退給乙；乙返還房產給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權。這樣處理對甲公司也顯然不利。甲公司應該放棄選擇解除權，而選擇以追索乙債務為由提訟為宜。
房地產案件具有標的大、涉及面廣、適用法律難、政策性強、處理難度大、處理結果對社會穩定和經濟發展有較大影響等特點。商品房買賣合同糾紛案件是房地產案件中的一類。近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，特別是一些開發商違反誠實信用原則，嚴重侵害買受人的合法權益，導致商品房買賣合同糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。為正確適用法律審理商品房買賣合同糾紛案件，依法維護當事人的合法權益，保護房地產業的健康發展，最高人民法院頒布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。《司法解釋》的實施對充分保護買受人的合法權益和制裁違法經營行為具有重要意義，所以《司法解釋》公布實施后，根據《司法解釋》的規定提訟的案件激增。商品房買賣合同糾紛案的特點決定了案件當事人之間矛盾大，審理難度大，不易調解，判后上訴率高。
二、關于《司法解釋》的適用范圍
我國法律、法規、司法解釋和部門規章等均未對商品房的定義作出界定。廣義的商品房可指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。根據《司法解釋》第1條關于“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移所有權于買受人，買受人支付價款的合同”的規定，《司法解釋》調整的商品房專指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋，《司法解釋》調整的商品房買賣合同是專指狹義的。筆者認為在實踐中應注意兩個問題一是應注意并不是房地產開發企業向社會銷售的房屋都屬《司法解釋》規定的商品房，應是房地產開發企業作為開發商建造的房屋；二是應注意并不是房地產開發企業建造銷售的房屋都屬《司法解釋》規定的商品房，如房改房和經濟適用房的買受人有所限制，上市交易也受國家政策的調整，均不具社會化和公開化的條件，不屬《司法解釋》規定的商品房。
案例：李×訴廣州市××實業總公司（以下簡稱實業公司）、廣東省××房產建設公司（以下簡稱房產公司）房屋買賣糾紛案。訟爭房屋所在項目的開發商是廣東×城建設集團有限公司，該公司將包括訟爭房屋在內的其中兩棟出售給實業公司。1995年12月4日，原告與實業公司簽訂買賣訟爭房屋的《購房合同》，約定房屋于1995年9月30日前竣工，在供水供電部門接通室外水電后交付使用，交付使用后實業公司負責為原告辦理房產證等手續。同日，原告向房產公司支付房款。后原告入住訟爭房屋，并于1996年通過房產公司辦理僑匯購房入戶手續。廣東×城建設集團有限公司正在為實業公司辦理房產證。原告以被告未領取商品房預售許可證構成欺詐等為由，依據《司法解釋》的規定要求解除合同、兩被告返還購房款并賠償購房款一倍的款項。被告以本案不適用《司法解釋》等為由請求駁回原告訴訟請求。法院認為原告與實業公司簽訂的《購房合同》不屬《司法解釋》的調整對象，該案不適用《司法解釋》，同時也不存在合同目的無法實現的事由，為此，判決駁回原告的訴訟請求。判后原告未提起上訴。
三、關于商品房認購協議中定金的處理
關于商品房認購協議的性質問題，目前有不同觀點，第一種觀點認為認購書是商品房買賣合同的補充協議；第二種觀點認為認購書是附條件的商品房買賣合同；第三種觀點認為認購書是商品房買賣合同的預約合同，是獨立的合同。筆者同意第三種觀點。認購書的內容應包括確定條款和不確定條款兩部分，確定條款是當事人已達成合意并具約束力的條款，一般應作為商品房買賣合同的內容；不確定條款是因事實和法律的障礙而需等簽訂商品房買賣合同時再確定的內容。定金從理論上分為立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。《中華人民共和國擔保法》規定的定金具有違約定金的性質，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》規定了立約定金的效力。商品房認購協議中的定金一般是作為簽訂商品房買賣合同擔保的，屬立約定金。《司法解釋》第4條除了規定如因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同的，應按照定金罰則處理外，還根據認購書的內容包括不確定條款需當事人在訂立商品房買賣合同時協商的特點，規定了因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應將定金返還買受人。
案例：李××訴廣州××房地產發展有限公司商品房認購合同糾紛案。被告是廣州市林和西路恒康閣的開發商。2003年6月1日原告與被告及其商簽訂《恒康閣認購書》，約定原告認購恒康閣20層04單元，原告須在簽署本認購書時付清定金10000元，于2003年6月1日或按通知時間與被告簽署《商品房買賣合同》及有關文件，否則被告有權沒收原告已繳交的定金等條款。原告依約向被告交納定金10000元。因對訟爭房屋的用途、產權登記、交付期限等事項未能達成一致意見，原、被告未簽訂《商品房買賣合同》。為此，原告請求法院判令被告返還定金10000元。法院認為原、被告所簽訂的《恒康閣認購書》有效，原告支付的定金是訂立商品房買賣合同的擔保，商品房買賣合同未能訂立屬于不可歸責于當事人雙方的事由，為此，判決被告返還原告10000元。判后被告未提起上訴。
四、關于商品房買賣合同的解除
當事人訂立合同的目的是通過履行合同達到預期目的和實現預期利益，合同的履行原則是合同法的基本原則。合同的解除是指合同已成立但未履行或未完全履行之前，合同效力被消滅，合同不再履行。合同的解除與合同的履行原則這一合同法的基本原則是相悖的，它不利于當事人權利義務的穩定，不利于交易安全，所以合同的解除一般受到嚴格限制，非法律規定和當事人約定不得動輒解除。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第93條規定了協議解除和約定解除權，第94條規定了法定解除權，第95條規定了解除權的消滅。
《司法解釋》規定了解除商品房買賣合同的具體事由，也屬法定解除權，它操作性較強，對司法實踐有較大的指導作用，有利于法制的統一。除法律規定或當事人約定解除權行使期限的情形外，目前對解除權行使期限的適用范圍還有較大爭議。一種觀點認為，《司法解釋》第15條第2款是基于《合同法》確立的合同解除權行使期限制度制定的，除合同目的根本無法實現或當事人同意解除外，當事人請求解除合同的，均應適用《司法解釋》第15條第2款關于解除權行使期限的規定。另一種觀點認為，《合同法》第95條只是規定了解除權消滅的事由，而《司法解釋》第15條是對《合同法》第94條的解釋，不應對《司法解釋》的條款再做擴張解釋。也就是說，依據《司法解釋》第15條第1款請求解除合同的，適用解除權行使期限的規定；依據《司法解釋》其他條款請求解除合同的，不適用解除權行使期限的規定。筆者同意第一種觀點。
在審判實踐中還應注意以下問題：第一，解除權行使期限是除斥期間，應自解除權發生之日起算，不存在期間的中止、中斷和延長的情形，但對方當事人在解除權發生之日起一年內進行催告的，解除權的行使期限自催告之日起計算三個月。第二，審慎審查合同目的是否根本無法實現，合同目的根本無法實現的應不適用解除權行使期限的規定。《司法解釋》規定了解除合同的幾種情形，它們可能造成合同目的根本無法實現，也可能在障礙消除后能實現合同目的，所以應根據具體案件具體分析和認定。如房屋主體質量不合格或房屋質量問題嚴重影響正常居住使用的，應審查能否通過修復確保安全使用；逾期辦理房屋所有權登記的，應審查是否無法辦理或在一定（合理）期間內無法辦理；等等。第三，解除合同涉及懲罰性賠償的，應根據開發商的主觀惡意和買受人受損害程度等情況，酌情確定賠償額，不宜不管具體案情一律按購房款的一倍賠償。第四，還要注意審查開發商的行為是否涉嫌詐騙，如涉嫌詐騙的應按先刑事后民事的原則處理。
案例一：張×訴廣州市××房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛一案。2001年6月11日，原、被告簽訂《商品房買賣合同》，約定由原告購買被告開發的春江花園春曦閣六G房，被告應在2001年12月31日前，將具備《質量認定書》、《消防驗收合格證》，并于2002年3月30日前取得綜合驗收合格條件并符合本合同約定的商品房交付原告使用，被告逾期交樓超過60日后，原告有權提出解除合同。原告依約向被告交付購房款。2002年2月1日，被告向原告發函一份，確認延期交樓，表示力爭于2002年2月28日前將樓宇建成并交付使用，最遲不超過3月31日，逾期交樓的責任由該公司承擔，在業主辦理交吉時一次性支付違約金，凡對該公司的解釋與處理方式不愿接受的業主，可提出退房，該公司將按合同規定予以辦理退房和賠償手續等。原告收件后，未向被告提出退房。2002年3月29日，被告再次發函原告，認為訟爭房屋已可辦理交吉手續，要求原告預約時間辦理收樓手續。原告于2003年6月11日稱被告逾期交樓構成違約，請求解除《商品房買賣合同》，由被告退還購房款449945元及利息。被告辯稱解除權經過一年多已消滅，且房屋已具備交樓條件，請求駁回原告訴請。一審法院認為原、被告簽訂的《商品房買賣合同》是有效合同，被告逾期交樓超過60天，雙方約定發生解除權的條件成就，但原告未在被告催告后三個月內行使解除權，解除權已消滅。同時訟爭房產已具備交樓條件，并不存在合同目的無法實現的情形，為此，判決駁回原告訴請。判決后原告提起上訴，二審法院審理后駁回上訴人的上訴，維持原判。
五、關于違約金數額的調整
違約金是一種責任形式，首先是對守約方的補償，其次還可表現為對違約方的懲罰，補償性和懲罰性可并存。商品房買賣合同糾紛案違約金數額的確定：一般原則是有約定的從約定，這是合同自由原則的體現；沒有約定或損失額難于確定的，根據《司法解釋》的規定：逾期付款的，按照應付未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算；逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期間有關主管部門公布或有資格的評估機構評定的同地段同類房屋租金標準計算；逾期辦證的，按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。違約金以補償性為主、懲罰性為輔的性質，決定了當事人對違約金的約定并不是絕對的，是依法可作調整的，《合同法》對此已作明確規定，《司法解釋》對違約金如何調整作了進一步的規定。
在審判實踐中應注意的問題：第一，違約金的調整以當事人的申請為前提，不得依職權主動調整。第二，違約金的調整是對數額的調整，而不是對違約金標準的調整。第三，對于增加違約金問題，只要當事人約定的違約金低于造成損失的，就應予以增加，無需審查是否過分低于造成的損失。對于是否低于造成的損失，應由守約方承擔舉證責任。第四，對于減少違約金問題，應以違約金是否過高作為是否減少違約金的標準。而違約金是否過高又是以違約金是否超出損失的30％為標準的，如超出30％，則應認定為過高，應酌情調整到30％以內；如超出損失但未超出損失的30％，則不認定為過高，無需調整。一般涉及減少違約金的案件，都是開發商逾期交樓或逾期辦理房地產權屬證書的，現就此類案件如何確定損失和如何減少違約金進行具體闡述。開發商逾期交樓或逾期辦理房地產權屬證書，必然使買受人不能在預期的時間對房屋充分行使占有、使用、收益和處分的權利，使買受人的利益受損。由于買受人可以各種方式補救，一般很難舉證證實具體的損失額，所以可參照《司法解釋》對未約定違約金或損失時確定違約金或損失的原則來確定損失。對于逾期交樓，《司法解釋》確定了政府部門公布的租金指導價和評估機構評定的市場價并存的標準，但實際上根據上述兩種標準得出的結果大相逕庭，這對當事人的權益影響較大，當事人爭議較大，這種情況在市場經濟較發達的地區尤其明顯。筆者認為，租金的指導價不能充分體現不同地段不同房屋的具體情況，而且明顯低于未約定違約金情況下適用的法定標準（即中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準），明顯不公平合理，有悖市場經濟規律，不宜使用，否則會造成有約定不如無約定的現象，產生不好的社會導向。租金市場價較公平合理，但操作困難，影響審判效率。而按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準確定損失，既符合《合同法》和《司法解釋》的精神，又比較公平合理，是可行的。所以如確需減少違約金，應減少至不低于按該標準計算的數額為宜一般可減少至按該標準計算。
案例：何××訴廣州市××建設有限公司商品房預售合同糾紛案。被告是天誠廣場世紀華都的開發商。2002年5月13日，原、被告簽訂《商品房預售合同》，約定原告購買天誠廣場C1幢1807單元，被告應于2002年9月30日前將驗收合格商品房交付給原告使用，逾期交樓的，按日向原告支付已付房價款萬分之六的違約金等條款。原告依約交付樓款。2002年12月3日，被告將訟爭房屋的鑰匙交付原告。隨后原告對訟爭房屋進行裝修。原告請求被告按已付房款的每日萬分之六支付遲延交樓違約金。被告辯稱雙方約定的違約金過高，應適當減少。法院認為原、被告簽訂的《商品房買賣合同》是合法有效的，被告逾期交樓已構成違約，應承擔違約責任。被告按合同約定支付違約金過分高于原告的損失，被告請求適當減少違約金，依法應予采納。從公平合理的原則考慮，被告應支付的違約金可按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。為此，判決被告按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準向原告支付逾期交樓違約金。判后雙方均未上訴。
六、關于逾期辦理房地產權屬證書的違約金
物權是物權人對物的排他的支配權，具有對抗不特定人的對世效力。為保護交易安全和第三人利益，物權的變動必須公示。房地產是不動產，我國法律規定其公示方法是進行登記。也就是說，登記雖不作為物權變動合同生效的要件，但未經登記不發生物權變動的法律后果。因此，開發商交付房屋應包括兩方面內容：首先是交付房屋給買受人占有和使用；其次是將房屋所有權交付給買受人，即辦理或協助辦理權屬證書。如果未辦理登記手續，買受人不能享有物權，不具有法律意義上的處分權，其權利的實現勢必受到影響。綜上，開發商因自身原因導致逾期辦理登記手續的，應承擔違約責任。實際上，在未約定違約金情況下，逾期辦理房地產權屬證書是否支付違約金以及違約金是否以買受人舉證證實實際損失為前提的問題，在《司法解釋》頒布前是有爭議的，尤其是開發商對被判決支付違約金意見很大。《司法解釋》第18條明確規定了違約金及其計算方法，為該類案件的處理提供了明確具體的法律依據。在該類案件的審判中，應注意審慎審查逾期辦理登記是否屬于開發商自身的原因。筆者認為，開發商將合法齊全的辦證資料遞交給登記主管部門后，登記主管部門辦理登記的期間，以及開發商通知買受人提供辦理登記所需資料后，買受人不提供資料的期間，均不應由開發商承擔責任，開發商對此負舉證責任。但在開發商舉證存在困難或障礙時，法院應及時行使釋明權，使開發商及時申請法院調查，法院應及時到房地產權屬登記主管部門調查，這樣才能使案件得到公平合理的處理。
1、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。
根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。
根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。
上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。
最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。
5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
一、適用懲罰性賠償的具體情形。
根據《解釋》的規定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
（三）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
（四）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；
（五）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
二、懲罰性賠償的條件
通過以上規定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：
（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。
（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據合同法的規定，以及目前我國的司法實踐，構成違約責任必須同時具備以下四個條件：
第一，行為，也就是一方當事人必須有不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的行為，這是構成違約責任的客觀條件。違約行為只能在特定的關系中才能產生。違約行為發生的前提是，當事人之間已經存在著合同關系。如果合同關系并不存在，則不發生違約行為。
第二，過錯，即違約一方當事人主觀上有過錯，這也是違約責任的主觀要件。當事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對方違約等。因這些原因引起違約，當事人不能承擔違約責任。只有因違約當事人的原因造成違約責任。因此，違約當事人要承擔違約責任，主觀上必須要有過錯。而在雙方過錯的情況下，過錯的大小是其承擔違約責任大小的依據。
第三，損害事實，損害事實指當事人違約給對方造成了財產上的損害和其他不利的后果。從權利角度考慮，只要有違約行為，合同債權人的權利就無法實現或不能全部實現，其損失即已發生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對方當事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當事人所受到的實際損害。
第四，因果關系，即違約行為和損害結果之間存在著因果關系。違約當事人承擔的賠償責任，只限于因其違約而給對方造成的損失。對合同對方當事人的其他損失，違約人自然沒有賠償的義務。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對這兩種損害違約人應賠償。在此之外，應該注意的是惡意違約的規定，而《司法解釋》上述二種情形的規定則是規定的惡意違約的具體規定。
后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發生錯誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯誤，一般要作所謂不正確說明和陳述，它主要指的是一方當事人在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種不真實的陳述，從而使對方產生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說明，如果作出不正確說明的人是出于誠實地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說明；一種叫做欺騙性的不正確說明。欺詐應被告稱為“欺騙性的不正確說明”。如果作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說明。高院司法解釋所說明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說明，也就是欺詐。
《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實。另外，賠償的標準也不一樣，《消法》規定的是確定的，是“購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”；而本解釋中規定的是“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。
一、商品房認購書性質的認定
由于現行法律規定并未明確界定商品房認購書的性質，目前理論與實務中大致有三種觀點：一是認購書是一種意向書；二是認購書本身即為正式的買賣合同；三是認購書為商品房買賣合同的預約合同。筆者認為，商品房認購書應屬商品房買賣合同（本約合同）的預約合同，即當事人雙方約定將來訂立商品房買賣合同的契約。其理由是：從認購書要素看，認購書已經具備一般買賣合同的基本要素，即適格的合同主體、真實的意思表示、內容合法及形式合法等。從認購書目的及內容看，認購書旨在先行約明部分合同條款，固定雙方交易機會，在條件成熟時簽訂正式的商品房買賣合同。通常的商品房認購書內容一般包括當事人基本情況、房屋基本情況、價款計算及簽署商品房買賣合同時限的規定等，它與目前實踐中采用的《商品房買賣合同示范文本》相比，顯然未包含商品房買賣合同的全部內容。從認購書規定的權利義務關系看，認購書作為合同而言本身具有獨立的權利義務關系，即開發商負有為認購人保留預訂的商品房的義務，認購人負有交付定金的義務，雙方負有在認購書約定的期限內就簽訂正式買賣合同進行談判磋商的義務。
二、商品房認購書所涉定金性質的認定
根據擔保法理論，定金具有人保和物保的雙重性，其可分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金及解約定金等五大類型。筆者認為，認購書中的定金主要具有立約定金的性質。首先，立約定金是指為保證訂立正式合同而交付的定金，而認購書中的定金正是認購人為保證其日后與開發商簽訂商品房買賣合同而交付的定金，如果認購人或開發商日后不愿意訂立商品房買賣合同，根據相關法律規定應受定金罰則的制裁。其次，在商品房買賣合同中，作為擔保該買賣合同訂立的立約定金從合同的約定，通常體現在認購書的相關內容中。因此，認購書中的定金不僅起到保證認購人將來訂立商品房買賣合同的作用，而且還具有擔保開發商履行認購書中約定預留商品房義務的作用。如果任何一方當事人拒絕簽訂正式商品房買賣合同，均構成對預約合同中關于立約定金從合同義務的違反，仍然應受到定金罰則的規制。
三、商品房認購書說明條款效力的認定
現有商品房認購書一般在“說明欄”載明：在簽訂本認購協議書之前出賣人已向認購人明示《商品房預售許可證》、擬簽訂的《商品房買賣合同》及合同附件、補充協議；出賣人已仔細閱讀合同的所有約定條款、選填內容，認購人對上述合同約定條款、選填內容無異議（以下簡稱說明條款）。審判實踐中，對認購書該說明條款的法律效力認定不一。筆者認為，商品房認購書的說明條款屬于限制開發商責任和排除認購人主要合同權利的格式條款。其理由是：因認購書在法律性質上如前所述屬于預約合同，雖然其已包含有正式買賣合同的標的物、價款等核心條款，但其賦予當事人雙方的主要權利義務系在約定的期限內繼續談判磋商其他合同條款并簽訂正式買賣合同。由于繼續磋商是認購人的一項主要合同權利，而認購書中的說明條款在很大程度上使認購人及格式條款承諾人對繼續協商的契約自由原則受到較大限制。但筆者認為，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第十條之規定，認購書的說明條款并非必然無效。因為盡管根據合同法第四十條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效，但出于維護交易穩定和當事人意思自治，且不輕易否定合同效力的精神，司法實踐中對格式條款無效的認定標準日趨嚴格。《合同法司法解釋（二）》正順應了這一精神，其第十條明確規定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有該法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。從該條內容看，格式條款即使具有合同法第四十條規定的免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形并非必然無效，還必須滿足提供格式條款的一方當事人未盡合同法第三十九條規定的提示和說明義務的條件。因此，在格式條款具有免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容時，如果格式條款提供方已盡合理提示和說明義務，該條款不能輕易認定無效。因此在此類糾紛中，對于開發商就說明條款的提示和說明義務應從嚴認定，關鍵在于開發商是否正確履行了對該說明條款的合理提示和說明義務。在認定上：從提請注意的程度看，開發商應向認購人提供足夠的時間閱讀正式買賣合同及合同附件、補充協議的內容，使其對條款內容有足夠了解；從提請注意的方式看，開發商可以加大、黑體標題等醒目方式印制該說明條款，并在其后留出單獨空白，供認購人專門簽字確認等。
[關鍵詞]：經紀人；證券公司；法律地位
一、的提出
證券商是證券市場構成的主體要素之一，在證券市場中發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規定了證券公司等概念。根據證券法的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經紀人。本文暫且將其稱為證券公司經紀人，以區別于其他經紀人。
由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，發揮著重要作用。證券公司經紀人的特點是并不為自己經營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關系極為密切。證券經紀人在交易中所處的地位直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。
二、國外證券公司經紀人的法律地位
證券公司經紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系，而這種法律關系又取決于各國相關的法律理念和制度。關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。英美法系國家和地區將證券公司經紀人的法律地位規定為人，大陸法系則將它規定為行紀人或居間人。
（一）英美法系國家或地區證券公司經紀人的法律地位之考察
，英美文化對各國極大，在證券界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。
上，英美法認為，經紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業務，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經紀商的標準[3].根據英國有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業務。那么，英美法系中“”概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。例如，雇員與雇主的關系是人與被人的關系。第二，進行交易時形成所謂“企業交易”。企業本身須對其成員自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業都將無法存在。”[7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心。”[8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分。故在英美法系國家和地區采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關系，也承認大陸法中所謂“間接”關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將“Agent”譯為人、經紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人定位于人無可非議，完全符合實務。
（二）大陸法系國家或地區證券公司經紀人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區別論的基礎上，嚴格區別委任（委托人與人的合同）與授權 （人代表委托人與第三人締約的權利），反映在法律上，德國、日本、我國地區的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之間關系，而轉移于本人之制度。 由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之[11].“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業”，“證券經紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經紀人不是人。在日本證券
交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用《日本商法典》關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第l 5、1 6條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區，證券公司經紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規定的“傭金”人，實質是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國證券法規定的證券公司經紀人法律地位的思考
（一）我國證券公司經紀人與投資者法律關系的論證
確定我國證券公司經紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關系入手。關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經紀商與顧客之間的法律關系是委托關系。有觀點認為是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系。有觀點則認為是信托關系。還有觀點認為是經紀法律關系。立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[14]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第 103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。再次，證券法的有關規定同實務和合同法規定不一。《中華人民共和國合同法》中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關概念和規定一致，與證券法的有關有區別。如，合同法第4l9條規定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經紀人是行紀人。上述種種不同規定導致證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國的法律環境下，證券公司與投資者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于產品的法律的發展叫[16].其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同或相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別法優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相關制度的比較中探討之。
1、委托和行紀的不同
根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意思表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規定了委托制度，但實務對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規定行紀合同。就我國委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。 民法通則第63條第2款規定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第41 4條規定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規定，委托的行為效果直接由被人承擔。合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優遇。行紀人只能從事法律允許從事的業務。合同法第4l4、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。 日本、德國和我國臺灣地區都對行紀的業務范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l 4條規定，行紀行為是有償法律行為。
可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有明顯的區別。根據我國證券法規定，盡管證券交易的最終結果由投資者承擔，但證券公司經紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應責任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規定正說明了證券公司經紀人是行紀人。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l 977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。 臺灣地區的這一修正彌補了將證券經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人 （投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規定居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規定，但實務上一直承認居間。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。第一，行為的不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，其處理的事物一般具有意義。而合同法第428條規定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務，對被人負責。而合同法第424、425條規定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規定，居間是有償的，但只能在有居間結果時才能請求報酬。
可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第1 37條規定了“中介”二字。 《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規定的“中介業務”中實際上就有上述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀與信托的不同
我國界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別行紀與信托而繼續稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托人）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存有許多不同。第一，性質不同。合同法第414條明確規定行紀關系是一種合同關系，而信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。第二，當事人不同。行紀的當事人為委托人手口行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。第五，法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[19].第六，享有介入權不同。合同法第419條規定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權。
可見，在行紀與信托之間，將證券公司經紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關規定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關于證券經紀商與投資者的法律關系為經紀法律關系的觀點，其所謂“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[20]我國學者陳春山認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證券交易法第15、16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或居間之業務者21.對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的有關規定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。，我國的法律規定和實務及其即將生效的合同法中，并沒有規定經紀法律關系，而是明確規定了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在我國法律環境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經紀人與投資人的關系應是行紀或居間法律關系，證券公司經紀人的法律地位應是行紀人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀人的證券公司經紀人的權利與義務
I.證券公司經紀人的權利。第一，證券公司經紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權利。《證券法》第141條規定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。”《深圳證券交易所業務規則》第43條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第41、42、43條對此進行了規定。這一權利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。 需要注意的是如果投資者在證券公司處開設的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權利。證券公司給投資者移交完證券交易的結果后，有權依法定標準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業務規則都規定了繳納傭金的具體標準，并規定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第 71、72條的相關規定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產的權利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權利。對委托人財物的處分權，實質上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質權性質的權利。本權利的適用對象是投資者不按期履行交割義務的違約行為。如《深圳證券交易所業務規則》第45條的規定。第五，證券公司經紀人的留置權。證券公司經紀人在投資者逾期不履行債務時，有權對與債務有關的財產予以扣留，經過一定寬限期后，投資者仍不履行債務的，證券公司經紀人有就該項財產折價或賣得價款而優先受償的權利，這就是證券公司經紀人的留置權。該權利針對投資者的各種違約行為而設置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使。《合同法》第422條規定了行紀人的留置權，《深圳證券交易所業務規則》第46條規定了證券商的留置權。
2、證券公司經紀人的義務。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經紀人必須根據投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項。《證券法》第4條規定“證券發行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則。”《上海證券交易所交易市場業務規則》第60條和《深圳交易所業務規則》第42條也有此類規定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務。如我國《證券法》第l 40條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第71條的規定。第三，向投資者及時報告交易結果的義務。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第69條的規定。第四，對投資者委托的事項保密的義務。《證券法》第38條規定廣證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶所開立的賬戶保密。“《深圳交易所業務規則》第39條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第‘2條也有規定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務。證券公司經紀人在占有資者進行交易所買入的證券或將要賣出的證券以及相關資金時，負有保管的義務，應盡善良管理人的注意義務。如《深圳交易所業務規則》第44條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第6l條的規定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經紀人的權利與義務
1、證券公司經紀人的權利。第一，收取報酬權。該權利是證券公司經紀人的一項主要權利。證券公司經紀人完成居間事務后，有權向委托人或向雙方當事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規定。第二，居間費用返還請求權。證券公司經紀人為完成居間事務所支出的費用應該由委托人承擔。通常情況下，證券公司經紀人所收費用包括在報酬內，如果所收報酬不包括此費用，有權請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規定。
2、證券公司經紀人的義務。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務。根據投資者的委托，證券公司經紀人應該將自己掌握的交易市場行情及相關事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規定之。第二，隱名和保密義務。在媒介居間中，如果當事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經紀人即負有隱名的義務。在交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經紀人對在居間活動中獲悉的有關委托人的商業秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務。第三，損害賠償的義務。合同法第 425條第2款規定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償的責任。證券公司在從事居間活動時，違反自己的義務給投資者造成損害的，應予以賠償。
總之，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權利義務是行紀人或居間人的權利義務。對我國證券法將其作為人的規定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關規定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關規定理順，保證法律的統一，發揮證券法對證券市場的規范作用，促進證券市場的良性循環。
注釋：
① 吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
② 潘金生主編，中外證券法規資料匯編[M].北京：出版社，1993.771。
③ 張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。
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[11] 王澤鑒著。民法實例研習民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。
[12] 吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。
[13] 參見Japanese Securities Regulation， p.138。
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[17] 余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場基金會，1990.128。
[18] 王家福等，合同法[M].北京：中國出版社，1986.301。
論文關鍵詞 一事不再理 “兩同”論 “三同”論
一事不再理原則作為現代民事訴訟程序中的一項基本原則，同時也是為經受過系統法學教育之人士所普遍接受的一項基本原則，在各國法律中均占有一席之地。我國法律中未明確確立該原則，雖《民事訴訟法》第一百二十四條第五款規定：對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外。其中已包括一事不再理原則的應有之義。但其僅為原則性規定，也正是這種并不具體的規定，以及實踐中所面臨案件的復雜性，導致一事不再理原則在實務中缺乏本應具備的可操作性。本文擬就結合該原則價值取向、學理上的觀點，以及我國司法機關的一般判斷標準，分析審判實務中所面臨的具體案例，試對一事不再理原則作粗淺探討，并對如何建構一事不再理原則的適用制度，提出幾點建議。
一、 一事不再理原則之價值
一事不再理原則是指經過法院審理的案件，除法律另有規定之外，不得被再行起訴，法院也不得再行處理。該原則有著悠久的歷史，一般認為，其起源于羅馬法中的“一案不二訟”（Bis de eadem ne sit action）制度。德克里先皇帝就曾命令：任何己受到一項公罪指控的人不得被其他人再次指控同一犯罪。 后大陸法系國家比較直接地繼受了這一原則，如德國基本法第103條第32項規定：“任何人不得因同一行為，受到普通刑法多次之懲罰。” 法國在1791年憲法中對該原則予以確認并在《刑事訴訟法典》第368條中規定：“任何在法律上無罪釋放的人不得再因同一事實而重新被扣押或起訴即使是以其他罪名系案”。 英美法系中，則存在“禁止雙重危險”原則，其亦衍生自古羅馬法。這一原則與“一事不再理”原則是有極其相近的含義，要求被告人不得因同一罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。 我國臺灣地區《民事訴訟法》第400—1條規定：訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就法律關系更行起訴。 可見，該原則已被大多數國家和地區所普遍接受。其歷經千年，非但未消亡隕滅，反而被更為廣泛地適用至現代司法當中，正是因為其蘊含有豐富的價值在于其中。而任何一個訴訟程序都是由多種價值觀相互影響、相互平衡的結果，筆者認為，就一事不再理原則的價值取向而言，可從以下三個方面來論述：
（一）節約審判資源，提高司法效率
對司法機關而言，一事不再理原則的適用可以兼顧司法公正與效率。公正與效率是社會科學研究永遠的母題，一味地考慮公正必然會導致司法機關審理案件緩慢，一味地傾斜于效率則又會使得公正難以保證。理論學者們一直致力在此兩者中尋找折中方案。而一事不再理原則的適用，給司法中的效率與公正找到一個契合點。訴訟活動本身就需要投入大量的審判資源，并且隨著社會經濟水平的發展，各類案件必然還會呈現出上升的趨勢，社會對司法的需求不斷增加，這本身就已使得司法系統有限的人力物力捉襟見肘。若無一事不再理原則，訴訟參與人因對自身所期望的審判結果無止境的追求，將會導致司法機關陷入不斷重復審理同一案件的怪圈中。因此，正是該原則的存在，才使得對整個司法體系能正常運作。
（二）保護被告方的權益
對當事人而言，一事不再理原則是為防止因原告一方重復起訴，而導致被告方陷入漫無止境的訴訟之中。就如前文所訴，因個體對法院裁判結果的期望與實際結果的差異，若不對重復起訴加以限制，必然導致當事人不斷地提起訴訟，直到判決結果與自身預期相符為止。這實際上導致了作為被告一方不斷地被迫參與到訴訟中，同時還需承擔前案裁判結果以外的風險。這些訴訟活動對于被告而言，是巨大的資源浪費。相反，對于原告而言，與其可能的收益相比，其需承擔的成本是極其有限的，在某些案件中這些付出的成本甚至低至可以忽略不計。這種情形顯然是不利于被告的。因此，一事不再理原則的適用，實際上也是在保護被告的權益。
（三）保證社會關系的安定
無論是什么類型的案件，法院作出的終局裁決，都是以裁判的形式來明確當事人之間的法律關系，規定當事人的權利與義務。這實質上是通過法律規范對社會資源重新界定與分配的過程。在當今社會，特別是在經濟領域，明確權利歸屬，保護交易安全，促進市場經濟發展顯得尤為重要，社會法律關系的穩定既意味著作為社會生活主體的個人可以有穩定的預期，從而按該預期從事各類社會活動。若無一事不再理原則，當事人的權利與義務將始終處于一種模糊和無序的狀態，就連最基本的權利歸屬都將難以界定，所謂的預期也不復存在。可以預見，個體為了減少風險而將盡量減少日常事務，社會生活將會處于停滯狀態，我們整個社會的日常生活秩序都將陷入混亂之中。
因此，即使之前的判決是錯誤判決，作為司法機關而言，也不能直接以重新審理的形式來輕易推翻前案的裁判結果。實際上，受制于個體的在生物學上及認知上的局限性，訴訟中存在錯誤的裁判結果在所難免。而法律中也明確規定了一事不再理原則的例外，即再審程序。但即使是再審程序，也并非有錯必究，而是要綜合考慮案件情況以及是否有其他方案可供選擇，再決定是否對該案啟動審判監督程序。因此，從某種程度上說一事不再理原則的確立也就意味著對某些錯誤判決的肯定。這是法律為保護社會利益而不得不做出做出的讓步。
二、 “一事”的標準之爭議及探討
一事不再理原則一方面節約司法成本，保護了被告方權益，另一方面維護了社會的安定與秩序，其雖為人們廣泛接受，但在審判實務中具體適用該原則時，卻往往因前訴與后訴是否為同一訴的認定不清而導致適用困難。不同的地區、不同的法官，在面對同一案件是否適用一事不再理原則時意見大相徑庭的情況屢見不鮮。而同時，學理上對一事不再理的在適用標準也存在不同的學說。因此，有必要對一事不再理原則進行深入探討，才能使其能準確適用于司法實踐中。
就文義上看，一事不再理原則適用最大的困惑在于何謂“一事”。作為該原則中的核心概念，對“一事”的認識差異直接導致了各人對兩訴是否相同完全相反的評判結果。因此，要合理考量一事不再理原則，就必須梳理判斷“一事”的標準。
（一）學術界關于“一事”的判斷標準
目前，我國理論界對“一事”的定義莫衷一是，分歧極大。但其中，“兩同”論的主張得到了大多數學者的支持。即認為“一事”的構成包括兩個基本要素：一是主觀要素；二是客觀要素。主觀要素是因民事權利義務關系發生爭議，以自己的名義向法院提出權利保護請求的人。而所謂客觀要素，即指訴訟標的。訴訟標的與一事不再理原則一樣，也處于立法缺位的狀態。但其是民事訴訟法學中最為核心的概念，是所有訴訟活動產生的基礎。雖然各法律學者對訴訟標的定義不盡相同，但亦存在一些共識。從事物本身看，訴訟標的是一種實體上的法律關系，就其在訴訟中的表現來看，其是法院審理和裁判的對象。 “兩同”論正是基于此概念，其主張如果后訴的當事人和訴訟標的與前訴均為一致，即構成重復審理，應受一事不再理原則之制約。但是，“兩同”論最為人所詬病的是在請求權競合時，一個事件將可能經過數次審判，產生數個判決。這正是由于訴訟標的理論上的缺陷所導致的。
（二）審判實務中對“一事”的判斷標準
對“一事”的界定并未完全其委諸于學界，2006年第5期，《最高人民法院公報》刊登了《威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產開發有限公司、山東省重點建設實業有限公司使用權糾紛管轄權異議案》，其裁判摘要稱：“……判斷基于同一糾紛而提起的兩次起訴是否屬于重復起訴，應結合當事人的具體訴訟請求及其依據，以及行使處分權的具體情況進行綜合分析。如果兩次起訴的當事人不同，具體訴訟請求等也不同，相互不能替代或涵蓋，則人民法院不能簡單地因兩次起訴基于同一糾紛而認定為重復起訴，并依照‘一事不再理’原則對后一起訴予以駁回。”即判斷屬于“一事”的標準為：同一當事人+依據+訴訟請求。
最高院民一庭編撰的《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》對“一事”也做了相關闡釋：“一事不在理”中的“一事”是指前后兩個訴訟必須為同一事件。所謂同一事件，是指同一當事人，基于同一法律關系（同一事實）而提出的同一訴訟請求。同一當事人并不限于在前后兩個訴訟中同處于原告或者被告的訴訟地位，原告不得另行起訴，被告同樣不得另行起訴；同一法律關系，是指產生當事人爭議的訴訟標的的法律關系（法律事實）；同一請求，是指當事人要求法院作出判決的內容相同，以上三個條件必須同時具備，才能稱之為同一事件，若三個條件有一個不同，就不是同一事件 。即判斷標準應為：同一當事人+同一法律關系（法律事實）+同一訴訟請求。
筆者認為，前者所指的“依據”，即包括客觀事實也包括法律事實，客觀事實系法律事實之基礎，法律關系又基于法律事實而產生。故上述兩者雖表述上有異，但其所指相同。上述關于“一事”的解釋雖非法律法規，但其可視為最高院的傾向意見，在審判實務中對“一事”的評判標準即濫觴于此，與“兩同論”相對，又被稱為“三同”論。
（三）“三同”論與“兩同”論對個案的不同判定結果
與“兩同”論相比，“三同”論選擇了對訴訟標的這個充滿爭議的概念的回避，取而代之以法律關系（法律事實），就概念的精確性而言已經比“兩同”論領先一步。筆者將結合以下三個案例，對“兩同”論與“三同”論予以比較分析。
案例一：甲訴乙房屋買賣合同糾紛一案。
甲與乙簽訂購房合同一份，約定乙將坐落于A處的房屋出售于甲。支付價款后，甲發現該房屋實際上屬于乙與兄弟丙共有，其中乙的份額只占20%。丙并不同意將房屋出售于甲。現甲訴至法院，要求乙繼續履行合同。一審法院判決駁回甲的訴訟請求。甲上訴，二審法院維持一審判決。半年后，甲基于同一事實，再次向法院起訴，要求乙返還價款。
案例二：甲訴乙民間借貸糾紛一案
乙因資金周轉需要，向甲借款500000元。后乙到期未還，甲訴至法院，要求乙歸還借款200000元。之后再次起訴，要求乙歸還借款300000元。
上述案例若依照“二同”論評判，則均應以一事不再理為由駁回；而依“三同”論，則結論完全相反，對其訴請應予支持。由此可見，“三同”論將訴訟請求納為一事不再理原則的必備要件，降低了當事人起訴時因訴請不當而導致的風險。實際上，對“一事”的認定，實務也傾向于從嚴把握。
案例三：甲訴乙交通事故責任糾紛一案
甲被乙開車撞傷后向法院起訴，要求乙賠償甲誤工費、醫療費、傷殘補助金等100000元，但并未主張要求營養費及精神損害賠償。后法院判決支持甲之訴請。之后甲再次以相同事由提起訴訟，要求乙賠償精神損害10000元及營養費3000元。
案例三與前兩個案例略有不同，其特殊之處在于，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第6條規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。依照該解釋的規定，案例三即使適用“三同”論的標準來判斷，法院也僅可能支持營養費之訴請。
與其類似的法律規定還有《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第三十條第一款：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。
上述司法解釋的規定其實都屬于“三同”論之例外情形，符合“兩同”論之判斷標準。這類司法解釋是基于何種原因背景而出臺暫且不論，但亦可看出“三同”論并非已被完全徹底地適用于我國法律之中。而且從中也可隱約窺得“三同”論之弊端所在。我們可以假設更為極端的情況，比如案例3中甲甚至可以分別主張誤工費、醫療費、傷殘補助金等，而無需在一次訴訟中窮盡。這就引發了另外一個理論上的爭議，即請求權是否可以分割，或者說權利是否需一次用盡，因不在本文論述范圍，在此不再贅述。而即使拋開理論爭議不談，對案件的這類處理方式也與一事不再理的價值取向并不相符，易讓當事人陷入訴累之中，也不利于社會經濟秩序的穩定。與此相對應，“兩同”論卻一直強調維護這些方面的利益。實際上，這也是這兩者最根本的分歧之處。“兩同”論傾向于保護司法權威，節約司法資源，保護應訴一方的利益；而“三同”論則側重于保護原告方的權益，盡可能地維護原告方的利益。另外，“三同論”與“兩同論”一樣，實際上并未就請求權競合的情形給出合理的解決方法。
三、完善一事不再理制度之建議
若不考慮請求權競合之情形，筆者認為，就目前看，“二同”論更符合一事不再理的價值取向，在將來有著比“三同”論更為被審判實務接受的可能。但適用“兩同”論還是“三同”論或是其他理論，并不僅僅受限于法學理論，更重要的是要綜合考慮社會的法治水平及當事人的法律素養。基于目前的社會客觀現實，筆者認為就如何建構完善的一事不再理原則制度而言，有以下幾點建議可供參考：
（一）完善立法
無論是贊同“兩同”論還是“三同”論或是其他，從實證主義的角度看，皆不是問題關鍵所在，在現階段就一味追求理論上的絕對正確與完善，不僅無此可能，也并無其必要。況且陷入無休止的學術爭論并不能有助于解決迫在眉睫的法律問題。其真正關鍵之處在于能否提供一個具有高度操作性的判斷標準。通過立法的形式明確何謂一事不再理，何謂“一事”，何謂訴訟標的，如何“不再理”，并確立其在訴訟法中的基本原則地位。同時，對其他相關的若干概念如既判力、訴訟系屬等，也應做相應闡釋。
（二） 法官充分行使釋明權
在我國的民事訴訟中，因當事人法律素養普遍不高，而中國的民事訴訟并未施行律師強制制度。因此，訴訟當事人的訴訟能力參差不齊。在現階段，要求當事人明晰其訴請所基于的法律關系，提出最利于保護自身權益的訴請，并不現實。而釋明權正法院為救濟當事人在舉證和質證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協助當事人對案件事實和主要證據進行有效和積極辯論的權力。在審判實務界普遍采取“三同”論的現在，法官行使釋明權的必要性更為明顯。畢竟，若產生上述案例所描述的情形，本身就是對司法資源極大的浪費。筆者認為，法官在不改變請求權基礎的前提下，應盡可能向原告方釋明基于其請求權可窮盡的救濟方式。雖然這樣的行為可能不符合法官居中裁判的超然角色，但是考慮到后續可能提起的訴訟，為了節約司法資源，筆者認為就現階段而言，該做法仍有其可取之處。
（三）出臺相關法律法規對于濫用訴權的當事人應給予適當處罰
若在法官釋明之后，原告仍采取分割請求權的方式，多次就同一法律關系分別提起訴訟。筆者認為該行為有惡意訴訟之嫌，應通過立法的方式，在查明事件之后，對濫用訴權一方采取相應的處罰措施，如可依主張的標的額大小處以相應的罰金。通過這些手段，來維護社會秩序的安定，節約司法資源，保護被告方權益。